KWG-Kommentar: § 35 Erlöschen und Aufhebung der Erlaubnis

Das Betreiben von Bankgeschäften und das Erbringen von Finanzdienstleistungen ist in der Bundesrepublik Deutschland nur mit schriftlicher Erlaubnis der BaFin zulässig (vgl. § 32). Diese 1934 erstmals gesetzlich formulierte Einschränkung des Grundsatzes der Gewerbefreiheit geht auf die Bankenkrise von 1931 zurück, durch die das Vertrauen der breiten Öffentlichkeit in die Banken tief erschüttert wurde und die Banken ihre für die gesamte Volkswirtschaft bedeutende Intermediationsfunktion nicht mehr erfüllen konnten. Auch das Kreditwesengesetz von 1961 hat das Prinzip der Erlaubniserteilung (als Ausnahme von der Gewerbefreiheit) im Interesse der gesamten Volkswirtschaft beibehalten. Vor diesem Hintergrund regelt die Vorschrift des § 35, in welchen Fällen eine von der BaFin durch Verwaltungsakt erteilte Erlaubnis automatisch wieder erlischt (vgl. § 35 Abs. 1) bzw. unter welchen Voraussetzen die Aufsichtsbehörde die Erlaubnis wieder aufheben kann (vgl. § 35 Abs. 2) bzw. soll (vgl. § 35 Abs. 2a). § 35 soll damit verhindern, dass durch nicht ausgenutzte Genehmigungen die Übersicht über den Bestand an arbeitenden Instituten erschwert wird und dass Institute, die die Erlaubnisvoraussetzungen nicht mehr erfüllen, nachhaltig gegen Aufsichtsrecht verstoßen oder bei denen die Erfüllung ihrer Verpflichtungen gegenüber ihren Gläubigern nicht mehr gewährleistet ist, weiterhin am Markt tätig sind. Einige in der jüngeren Vergangenheit vorgenommene Ergänzungen der Vorschrift stehen auch im Zusammenhang mit der Umsetzung europäischer Aufsichtsnormen (Bankenrichtlinie, MiFID bzw. die entsprechenden Vorgänger-Richtlinien) in deutsches Recht.